La sous-traitance n'est pas automatiquement permise pour le titulaire d'un marché privé conclu avec des acheteurs privés non soumis aux règles de la commande publique. En principe, les maîtres d'ouvrage privés non assujettis aux règles de la commande publique peuvent inclure une clause dans leur contrat excluant toute forme de sous-traitance, ce qui signifie que l'exécution des prestations doit être réalisée directement par le titulaire. La Cour de cassation a confirmé ce principe en soutenant qu'un marché de travaux peut interdire toute sous-traitance sans l'accord préalable du maître de l'ouvrage, et que ce dernier peut légitimement refuser un sous-traitant sans commettre de faute (Cass Civ 3e, 25 janv. 2018, n° pourvoi : 17-11482).
En revanche, dans les contrats privés liant l'acheteur privé à l'entreprise principale, il est possible de stipuler dès le départ, par le biais d'une clause générale, la possibilité de sous-traiter tout ou partie du marché (L. n° 75-1334, 31 déc. 1975, art. 1), à moins d'exceptions spécifiques pour les marchés conclus par certains organismes sociaux relevant de la commande publique, ou pour les entreprises spécifiquement désignées pour la sous-traitance.
Chaque contrat d'entreprise peut comporter des clauses diverses qui aménagent différemment l'exécution du marché en fonction du degré d'intensité d'une exécution personnelle.
Cependant, une clause générale autorisant la sous-traitance ne dispense pas l'entreprise principale de l'obligation de demander l'acceptation et l'agrément des conditions de paiement de chaque sous-traitant, conformément à l'article 3 de la loi du 31 décembre 1975.
De plus, le droit contractuel de sous-traiter n'entraîne pas automatiquement l'acceptation par le maître de l'ouvrage : ce dernier peut discrétionnairement refuser le sous-traitant, sous réserve de ne pas abuser de ce droit (Cass. 3e civ., 2 févr. 2005, n° 03-15.482 : JurisData n° 2005-026756).
L'obligation de demander l'acceptation et l'agrément du sous-traitant est donc une règle générale sans exception. Cette obligation s'applique notamment au titulaire du marché conclu avec le maître de l'ouvrage, ainsi qu'au sous-traitant de second rang et à tout autre sous-traitant souhaitant sous-traiter une partie de ses prestations, car dans ce cas, les sous-traitants successifs acquièrent la qualité d'entreprise principale vis-à-vis de leurs propres sous-traitants conformément à l'article 2 de la loi du 31 décembre 1975.
Pour ce qui est des sanctions en cas de non-agrément, il est clair que l'entreprise principale ayant sous-traité sans l'accord du maître de l'ouvrage commet une faute pouvant entraîner la résiliation du contrat après une mise en demeure infructueuse. Le contrat peut également prévoir des sanctions contractuelles spécifiques telles que l'application de pénalités ou la résiliation fautive du contrat. Dans tous les cas, la sous-traitance non acceptée peut conduire à la résolution du contrat et engager la responsabilité de l'entreprise principale.
La demande d'acceptation et d'agrément peut être formulée à tout moment, que ce soit lors de la conclusion du contrat d'entreprise ou pendant son exécution. Bien que la loi de 1975 ne précise pas le moyen de transmission de cette demande, il est conseillé que l'entreprise principale utilise une méthode probante, telle que la lettre recommandée avec accusé de réception, afin de prouver le respect de cette obligation.
En ce qui concerne les renseignements devant figurer dans la demande d'acceptation et d'agrément, la loi de 1975 ne donne pas de liste exhaustive, mais elle exige que l'entrepreneur principal indique la nature et le montant de chaque prestation envisagée pour la sous-traitance, ainsi que les sous-traitants prévus, avec leurs identités et les prestations qui leur seront confiées. Ces informations doivent permettre au maître de l'ouvrage de décider d'accepter ou non le sous-traitant et de savoir s'il a droit au paiement direct.
En conclusion, la sous-traitance dans le domaine de la construction est soumise à des règles strictes concernant l'acceptation et l'agrément des sous-traitants, avec des conséquences importantes en cas de non-respect de ces obligations. Il est essentiel que les entreprises impliquées dans des contrats de sous-traitance comprennent pleinement leurs responsabilités et agissent en conséquence pour éviter les litiges et les sanctions potentielles.
Les Avocats composant le Cabinet NAUDIN se tiennent à votre disposition pour toute problématique liée à la sous traitance.
